> EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS APÓS A LEI Nº. 12.973, DE 2014

Fonte: Elaboração própria | 15/07/2015

Como de conhecimento, em outubro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal, no RE 240785, julgou, por maioria dos votos, inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, a partir da interpretação dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, combinado com o artigo 3º da Lei nº. 9.718, de 1998, todos em sua redação original (leia-se: antes das alterações da Lei nº. 12.973, de 2014). De acordo com o voto vencedor do Relator Ministro do Marco Aurélio, a base de cálculo das contribuições contempla somente a soma dos valores obtidos nas operações de venda e prestação de serviço, devendo ser excluído o ICMS, eis que não reflete riqueza obtida com a realização da operação, mas sim um ônus fiscal. Das suas palavras:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo”.

A discussão ainda não é definitiva no âmbito do STF. Essa decisão é um precedente favorável para o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 18, em que a União defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Novo conceito de receita bruta

Conforme noticiado aos associados (vide notícia: Esclarecimentos sobre a nova base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS a partir de 2015 – Alterações da Lei nº. 12.973, de 2014), a Lei nº. 12. 973, de 2014, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2015, deu nova redação aos artigos 1º das Leis nºs. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, in verbis:

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Por sua vez, o artigo 12 do Decreto – Lei nº. 1.598, de 1977, também alterado pela Lei nº. 12.973, de 2014, define receita bruta:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Como se vê, as alterações da Lei nº. 12.973, de 2014, ampliaram o conceito de receita bruta, incluindo expressamente os tributos incidentes sobre o ganho bruto, tais como ICMS, ISS (§5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº. 1.598, de 1977). Dessa forma, é factível o receio de a nova legislação legitimar a argumentação da Fazenda Nacional de que o ICMS já estaria na base de cálculo das contribuições, a partir de 1º de janeiro de 2015.

Portanto, os contribuintes que já estão discutindo a matéria no judiciário deverão ficar atentos, já que a decisão judicial final fará referência ao período anterior à Lei nº. 12.973, de 2014. Daí porque, por precaução, para esses contribuintes, sugerimos ajuizar nova ação com base na nova lei, a fim de evitar inconvenientes e garantir a manutenção de Certidão Negativa de Débitos (CND). Por outro lado, para os associados que ainda não ajuizaram ação, tendo em vista a recente decisão do STF, é uma ótima oportunidade para discutir judicialmente a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, antes e depois, das alterações da Lei nº. 12.973, de 2014!

À disposição para maiores esclarecimentos,

Elisângela Anceles e Felipe Hessel.