> A REPERCUSSÃO DAS DECISÕES DO CARF SOBRE O DIREITO AOS CRÉDITOS INTEGRAIS DO PIS/PASEP E COFINS NAS OPERAÇÕES COM CAFÉ: A CONTINUIDADE NA VIA JUDICIAL

Fonte: Elaboração própria | 10.07.2014

As empresas exportadoras de café ainda enfrentam obstáculos ocasionados pela divergência de interpretação da legislação anterior da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (arts. 8º e 9º da Lei nº. 10.925/04). Dois assuntos têm sido objeto de preocupações: glosas dessas contribuições nas aquisições de café de sociedades cooperativas de produção agroindustrial e de pessoas jurídicas inidôneas, assim declaradas, após o período das aquisições. Em relação ao primeiro assunto, a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 65/14 veio a esclarecer os principais pontos de divergência na interpretação da Lei nº. 10.925/04, possibilitando o desfecho favorável ainda na esfera administrativa. Não obstante, o presente artigo tem como objetivo trazer reflexões, na eventualidade de decisão desfavorável em última instância (“CARF”), sobre os meios judiciais cabíveis para a continuidade da discussão do direito à manutenção e ao ressarcimento, em espécie, dos referidos créditos.

Partindo de uma visão pessimista do desfecho dessas questões no âmbito do CARF, o principal reflexo seria, após o trânsito em julgado administrativo, a exigibilidade do crédito tributário, com os seus efeitos pertinentes (impossibilidade de obter certidões negativas de débito, execução fiscal, inscrição nos cadastros restritivos, entre outros). Encerrada a discussão na via administrativa, sem a possibilidade de novas reclamações ou recursos, nos termos do processo administrativo fiscal (cf. art. 151, III, do CTN), o crédito tributário (obrigação tributária) passa a condição de líquido e certo.

Mas a discussão relativa ao direito aos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS não termina. É possível a continuidade da questão na via judicial, o que dependerá das particularidades de cada processo. Mais especificamente, da forma como a matéria transitar em julgado no âmbito administrativo (tais como questão meramente de direito e/ou de prova). A imprescindibilidade do depósito do montante integral da dívida (para evitar a cobrança do valor glosado) merece ser avaliada, principalmente em casos de declarações de compensação não-homologadas, nas hipóteses de ressarcimento acelerado (Portaria MF nº. 340/10), ou mesmo em relação à multa isolada de ofício de 50% (artigo 74, § 15 e 16 da Lei nº. 9.430/96) - esta última, na inexistência de mandado de segurança preventivo impetrado pelo contribuinte. Em tais situações, origina-se um débito tributário a pagar.

Após o vencimento dessa obrigação tributária, e antes da execução fiscal, é possível garantir o juízo de forma antecipada, por meio de ação cautelar, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa (REsp. 1123669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC). No entanto,
a garantia do débito não gera o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez que a caução não está entre as hipóteses previstas no art. 151 do CTN, segundo a orientação jurisprudencial.

Partindo desse artigo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário: a moratória (I) o depósito do montante integral (inciso II), a concessão da medida liminar em Mandado de Segurança (inciso IV), a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (inciso V) e o parcelamento (inciso VI).

Neste sentido, contra a decisão administrativa desfavorável ao contribuinte, a defesa judicial pode ser, em tese: a) por meio da impetração de mandado de segurança; ou, b) ajuizamento de uma ação ordinária. No mandado de segurança, além da prova pré-constituída, é necessária a configuração do direito líquido e certo. Por direito líquido e certo, entende-se aquele demostrado de plano. Assim, por exemplo, tratando de glosa de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nas aquisições de pessoas jurídicas declaradas inidôneas, o direito poderá ser líquido e certo quando evidenciada a ofensa ao Representativo de Controvérsia do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº. 1148444/MG c/c Súmula STJ nº. 509), ou seja, aos entendimentos já consolidados na jurisprudência.

Não sendo cabível o Mandado de Segurança, sempre será possível a ação ordinária que permite a ampla instrução probatória. Assim, por exemplo, se, no processo administrativo fiscal, envolvendo a glosa de créditos integrais da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não há provas quanto ao exercício cumulativo das atividades agroindustriais pelas sociedades cooperativas fornecedoras, nas aquisições destas, a ação ordinária revela-se mais apropriada.

Voltando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Para a obtenção da liminar, em mandado de segurança (inciso IV), são necessários os seguintes requisitos: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial (fumus boni juris) e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). Em relação ao primeiro pressuposto, e ilustrando com a glosa de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nas aquisições de pessoas jurídicas declaradas inidôneas, a relevância pode ser configurada, se ficarem, devidamente, comprovados, no curso do processo administrativo fiscal, os pressupostos da legislação, conforme o artigo 82 da Lei nº. 9.430/96, a exemplo da entrada da mercadoria no estabelecimento e o pagamento do preço, sem a existência de quaisquer indícios de fraude/dolo. Ou seja, neste caso, a instrução probatória já foi amplamente abordada na esfera administrativa, sendo possível adequar os fatos à jurisprudência. Já em relação à possibilidade de ocorrência de lesão irreparável, esta dependerá da situação particular de cada contribuinte, por exemplo, da necessidade de obtenção da certidão negativa de débitos para obter um financiamento ou para participar de processo de licitação.

Para a antecipação de tutela também é necessário o preenchimento de pressupostos semelhantes à liminar do rito mandamental, amparada no art. 273 do CPC: a prova inequívoca, a verossimilhança das alegações (fumus boni juris) e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

A obtenção da liminar (inciso IV) ou da antecipação da tutela (inciso V) possuem efeitos semelhantes em relação às multas. Neste caso, em razão da exigibilidade do crédito tributário estar suspensa, a autoridade administrativa não poderá efetuar o lançamento da multa de ofício. Além disso, interrompe-se a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição (ou seja, em caso da medida liminar/tutela antecipada ser deferida dentro do mês do vencimento da obrigação tributária exemplo, incidirá menor percentual da multa de mora).

Neste contexto, o depósito do montante integral (inciso II), outra causa suspensiva da exigibilidade, pode ser tanto uma opção “principal” quanto “acessória”. A opção será principal quando o contribuinte pretende não arriscar a obtenção da liminar/ tutela antecipada, diante da ausência de um dos pressupostos autorizadores ou na insegurança de sua configuração, a exemplo de não conseguir demonstrar o risco de lesão irreparável. Por sua vez, a opção será “acessória” quando o contribuinte opta por ingressar com a medida judicial, para o fim de tentar obter a liminar, em mandado de segurança, ou a antecipação da tutela, em ação ordinária. Sendo o pleito liminar/antecipatório indeferido, o contribuinte poderá realizar, como condição subsidiária, inclusive sem autorização judicial, o depósito do montante integral para, ao final da demanda, levantar os valores ou vê-los convertidos em renda da União.

A par dessas situações, o artigo não procurou esgotar todas as avaliações possíveis, mas, muito antes, esclarecer alguns pontos relevantes da continuidade, na via judicial, da discussão dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Além disso, estabeleceu alternativas viáveis, antes da opção do depósito judicial do montante integral (art. 150, II, CTN), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Sempre poderá ser avaliada a tentativa de ingressar com o Mandado de Segurança ou mesmo a ação ordinária, para obter a liminar (art. 151, IV, CTN) ou a antecipação da tutela (art. 151, V, CTN). Nessas condições, toda precaução é necessária na busca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com os efeitos que lhe são pertinentes, evitando, assim, prejuízos operacionais no desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica.