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Tribunais voltam a julgar Cofins
Fonte: Valor Online | Data: 9/8/2011
Zínia Baeta
Os tribunais do país,
que desde 2008 aguardam uma definição do Supremo
Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base
de cálculo da Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins), voltaram a julgar o tema. As
ações sobre o assunto estavam suspensas em todo
país por determinação da própria
Corte. No entanto, como o Supremo não renovou essa determinação
– o prazo expirou em outubro de 2010 -, a primeira instância
e os tribunais voltaram a analisar a questão. Na maioria
dos casos, o resultado tem sido contrário aos contribuintes,
pois o Judiciário tem aplicado a jurisprudência
consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse
sentido.
O processo que decidirá a questão no Supremo é
a ação declaratória de constitucionalidade
(ADC) nº 18, proposta pela União em 2007. Pela ação
pede-se o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão
do ICMS nesse cálculo. Na prática, excluir o imposto
estadual do cálculo da Cofins – que incide sobre a receita
bruta das empresas – significa recolher menos contribuição
e, portanto, ter resultados melhores. Por isso, a discussão
é acompanhada com expectativa tanto por empresas quanto
pelo Fisco. Se a União perdesse a disputa, por exemplo,
teria que devolver aos contribuintes cerca de R$ 84,4 bilhões
pelo período de 2003 a 2008 – conforme cálculo
da Receita Federal presente na Lei de Diretrizes Orçamentárias
de 2011.
Segundo o advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório
Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação
Nacional dos Transportes (CNT) como “amicus curiae” (amigo da
Corte) na ADC 18, a maior parte dos tribunais voltou a julgar
o assunto sem analisar os argumentos constitucionais da discussão,
que ainda serão analisados pelo Supremo. Portanto, o
que vem sendo aplicado é a súmula do STJ que reconhece
a legalidade da inclusão do imposto no cálculo
da contribuição. Para ele, ao adotar a posição
do STJ, o Poder Judiciário está contribuindo para
multiplicar sem necessidade o número de recursos relativos
aos processos que já tramitam sobre o tema.
O advogado Sérgio Presta, sócio do Azevedo Rios,
Camargo Seragini e Presta Advogados, afirma que um dos argumentos
dos contribuintes é o de que as empresas são apenas
agentes arrecadadores do ICMS, pois quem paga é o consumidor
final. Nesse sentido, o imposto não poderia fazer parte
do faturamento das companhias. A Cofins incide sobre a receita
bruta das empresas – resultado da venda de mercadorias e serviços.
Sobre a venda de mercadorias há a incidência do
ICMS. Por isso, no cálculo da Cofins está embutido
o imposto.
Segundo ele, enquanto não há uma definição
do Supremo sobre a disputa, muitas empresas têm registrado
em planilha o quanto teriam a receber de devolução
para cobrar posteriormente numa possível vitória.
Uma minoria não estaria pagando essa diferença
e excluindo da DCTF (declaração de débitos
e créditos tributários) o valor – sob o risco
de serem autuadas posteriormente pela Receita. E parte de quem
discute na Justiça estaria fazendo depósito judicial.
O advogado Marcos Matsunaga, sócio do escritório
Frignani e Andrade Advogados Associados, diz que a maioria das
empresas não conseguiu liminares para excluir o ICMS
do cálculo da Cofins. Por esse motivo, ele acredita que
poucas têm excluído o imposto do cálculo,
sem uma proteção judicial.
Segundo Fábio Martins de Andrade, a perspectiva era de
que o Supremo retomasse o tema ainda neste mês. Mas ele
acredita que a discussão ficará para o fim do
ano em razão da aposentadoria da ministra Ellen Gracie
e da licença médica do ministro Joaquim Barbosa.